Uitspraak: Aanwezigheidsdienst (3b)

Samenvatting
Heeft de Kantonrechter de OR terecht in het gelijk gesteld en heeft hij aan de ondernemer terecht vervangende toestemming voor het invoeren van aanwezigheidsdiensten onthouden? (16 januari 2007, Niet gepubliceerd)

Uitspraak Gerechtshof Arnhem: ja, de ondernemer handelt in strijd met het Europese recht, en hij voldoet niet aan de voorwaarde die een verkorting van de dagelijkse rusttijd wel toestaat.

Situatie:
De ondernemer voert 4 grieven aan tegen de beschikking van de Kantonrechter te Nijmegen van 2 oktober 2006, waarin de OR in het gelijk werd gesteld over de nieuwe dienstregeling. Hij verzoekt het Hof deze beschikking te vernietigen en hem alsnog op grond van artikel 36 lid 4 WOR toestemming te verlenen het voorgenomen besluit tot wijziging van het dienstrooster te nemen. Primair gebaseerd op het oorspronkelijke voorgenomen besluit (-basis-dienstroosters) van 14 maart 2006 en subsidiair gebaseerd op de voorgenomen (basis)dienstroosters waarin geen sprake is van enige koppeling van 2 elkaar opvolgende avond-nachtdiensten.

De OR verzoekt het Hof de grieven van de ondernemer te verwerpen en de bestreden beschikking te bekrachtigen. Zo nodig met verbetering en/of aanvulling van gronden, dan wel het verzoek om instemming voor zover dit primair is gebaseerd op de oorspronkelijk op 14 maart 2006 voorgenomen nieuwe (basis)dienstroosters af te wijzen. En voor zover dit verzoek om instemming subsidiair is gebaseerd op de voorgenomen (basis)dienstroosters, de ondernemer in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans dit verzoek om instemming eveneens af te wijzen. CNV en ABVAKABO FNV hebben zich in hoger beroep aan de zijde van de OR geschaard.

Gerechtshof:
Deze zaak heeft primair betrekking op het voorgenomen besluit van de ondernemer tot wijziging per 1 juli 2006 van dienstroosters voor de regionale ambulancevoorziening Gelderland-Zuid. Dergelijke dienstroosters moeten worden beschouwd als werktijdregelingen. Op grond van artikel 27 lid 1 sub b WOR behoeft hij voor deze wijziging instemming van de OR. Op grond van artikel 27 lid 3 WOR is deze instemming niet vereist, voor zover de betrokken aangelegenheid voor de onderneming reeds inhoudelijk is geregeld in een regeling van arbeidsvoorwaarden vastgesteld door een publiekrechtelijk orgaan. CNV en ABVAKABO FNV zijn betrokken geweest bij totstandkoming van de CAR/UWO. Vaststelling, wijziging of intrekking van dienstroosters is niet inhoudelijk geregeld in de CAR/UWO. Dit betekent dat uitsluitend de ondernemer en de OR bevoegd zijn om op de in de WOR voorgeschreven wijze en met gebruikmaking van de daarin vermelde (proces)bevoegdheden te komen tot wijziging van dienstroosters. Het enkele feit dat CNV en ABVAKABO als vakverenigingen door de belangenbehartiging van hun leden belang hebben bij een strikte naleving van de CAR/UWO, in het bijzonder van de primaire arbeidsvoorwaarden, is onvoldoende om hen daarom in deze specifieke WOR-procedure als belanghebbenden in de zin van de artt 358, 362 en 282 lid 1 Rv aan te merken. Feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden zijn niet gesteld of gebleken. Dit betekent dat zij in dit hoger beroep niet-ontvankelijk zijn.

Richtlijn 93/104/EG van 23 november 1993 (en Richtlijn 2003/88/EG van 4 november 2003, die eerstgenoemde Richtlijn vervangt) definieert voor de toepassing van deze richtlijnen:

"1 arbeidstijd: de tijd waarin de werknemer werkzaam is, ter beschikking van de werkgever staat en zijn werkzaamheden of functie uitoefent overeenkomstig de nationale wetten en/of gebruiken;

2. rusttijd: de tijd die geen arbeidstijd is".

Volgens de arresten van het HvJ EG van 3 oktober 2000 NJ 2001 193 (Simap) en 9 september 2003 JAR 2003 226 (Jaeger) moet een beschikbaarheidsdienst in zijn geheel als arbeidstijd worden aangemerkt, ongeacht of de werknemer gedurende deze dienst niet permanent daadwerkelijk werkzaamheden verricht. Gelet hierop verzet(ten) deze richtlijn(en) zich tegen een regeling die perioden waarin de werknemer tijdens de beschikbaarheidsdienst geen werkzaamheden verricht, gelijkstelt met rusttijd in de zin van deze richtlijn(en). Op 9 en 14 maart 2006 verzocht de ondernemer de OR in te stemmen met de voorgenomen aanpassing van de dienstroosters per 1 juli 2006, inhoudend invoering van een aanwezigheidsdienst. Hij voerde aan dat in de door hem opgestelde dienstroosters de ingeroosterde nachtelijke aanwezigheidsdiensturen (die lopen van 23.00 uur tot 8.00 uur), voor 30% als arbeidstijd worden meegerekend bij berekening van formatieve uren. Volgens de ondernemer zijn deze dienstroosters geoorloofd, omdat zij in overeenstemming zijn met art 19a:7 CAR/UWO. Dit artikel bepaalt dat de ambtenaar een vergoeding in tijd ontvangt voor uren die worden doorgebracht in een aanwezigheidsdienst. Hij heeft verwezen naar de officiële toelichting op dit artikel, waarin is vermeld dat de tijd die wordt vergoed, meetelt voor het berekenen van de 36-urige werkweek.

Het Hof verwerpt deze stelling. Weliswaar is juist dat hij in zijn dienstroosters de tijd, doorgebracht in nachtelijke aanwezigheidsdiensten, als arbeidstijd meetelt bij berekening van de formatieve uren en dus bij de werktijd van de werknemers. Hij telt deze tijd echter niet volledig als arbeidstijd mee, maar slechts voor 30%. Daarmee handelt hij in strijd met genoemde Europese richtlijn(en) en de jurisprudentie van het HvJ EG, waarin is bepaald dat een dergelijke aanwezigheidsdienst geheel als arbeidstijd moet worden aangemerkt. Deze richtlijnen hebben in de verhouding tussen de ondernemer als rechtspersoon naar publiek recht en het bij hem werkzame personeel directe werking. Reeds hierom kan de beslissing van de OR om instemming te weigeren niet als onredelijk worden aangemerkt.

Artikel 3 van Richtlijn 93/104/EG (en van Richtlijn 2003/88/EG) inzake de dagelijkse rusttijd luidt:

"De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat alle werknemers in elk tijdvak van vierentwintig uur een rusttijd van ten minste elf aaneengesloten uren genieten”. Ingevolge artikel 17 leden 2 en 3 sub c onder iii van deze richtlijnen is weliswaar een verkorting van de dagelijkse rusttijd van 11 aaneengesloten uren door het verrichten van een aanwezigheidsdienst toegestaan, "mits de betrokken werknemers gelijkwaardige compenserende rusttijden worden geboden of, in de uitzonderlijke gevallen waarin dat op objectieve gronden niet mogelijk is, een passende bescherming."

Het voorgenomen besluit van de ondernemer maakt mogelijk dat werknemers in een tijdvak van 24 uren slechts een rusttijd hebben van 9 aaneengesloten uren in plaats van 11 aaneengesloten uren. Gelet op genoemd Jaeger-arrest is dit in strijd met deze richtlijnen. De ondernemer heeft immers geen volstrekt uitzonderlijke omstandigheden gesteld, waardoor het op objectieve gronden niet mogelijk is compenserende rusttijden en een andere passende bescherming te bieden. Ook daarom kan de weigering van de OR instemming te verlenen niet als onredelijk worden aangemerkt.

Het subsidiaire verzoek van de ondernemer heeft betrekking op de voorgenomen aanpassing van de dienstroosters gebaseerd op de basisdienstroosters. Deze dienstroosters houden - eveneens - een wijziging van de werktijdregeling in, terwijl deze wijziging niet voorafgaand voor instemming aan de OR is voorgelegd. Gelet op artikel 27 lid 4 WOR kan hij niet in dit verzoek worden ontvangen. De bestreden beschikking zal dus - met aanvulling van gronden - worden bekrachtigd.

DATUM UITSPRAAK: 16 januari 2007
COLLEGE: Gerechtshof Arnhem
NAAM PARTIJEN: Hulpverlening en Veiligheid Gelderland-Zuid / OR Regionaal Ambulancevervoer Gelderland-Zuid en CNV Publieke Zaak en Abvakabo FNV
VINDPLAATS: Ng

Advokatenkollektief Utrecht