Uitspraak: Aanwezigheidsdienst (2)

Samenvatting
Handelt de ondernemer met de uitvoering van het dienstrooster in strijd met de WOR en het gewijzigde Arbeidstijdenbesluit? (Ng, 13 november 2006)

Uitspraak Kantonrechter Rotterdam: Ja, de OR heeft tijdig een beroep op de nietigheid gedaan, waardoor de ondernemer uitvoering geeft aan een nietig besluit en hij mag er niet langer van uitgaan dat aanwezigheid op de kazerne geen werktijd is.

Situatie:
Per 1 juli 2006 heeft de ondernemer, de Gemeente Rotterdam, de brandweer overgedragen aan Veiligheidsregio Rotterdam-Rijnmond (VRR). Integratie van de brandweer met de andere korpsen heeft nog niet plaatsgevonden. Tussen de deelnemers aan VRR en hun OR’en is het "Convenant BOR Veiligheidsregio Rotterdam Rijnmond (VRR)" overeengekomen. Volgens dit convenant heeft de BOR mandaat om namens de OR’en overleg te voeren over alle aangelegenheden betreffende de vorming van een VRR. De OR’en hebben het recht dit mandaat in te trekken. Het verzoek van de OR was oorspronkelijk gericht tegen de ondernemer. In tweede instantie heeft hij ook VRR in rechte betrokken.

De OR heeft ten aanzien van de roostervaststelling over 2005 en 2006 instemming geweigerd, omdat EU-richtlijn 93/104 bepaalt dat werknemers maximaal 48 uur per week mogen werken. Op jaarbasis werkt een brandweerman gemiddeld 54 uur per week. De Bedrijfscommissie adviseert op 14 juli 2006 dat de ondernemer een rooster moet opstellen dat overeenkomt met de eisen die het Arbeidstijdenbesluit (ATB) stelt en dit ter instemming aan de OR moet voorleggen. Met ingang van 1 juni 2006 is het ATB gewijzigd. De OR verzoekt primair de ondernemer en VRR te verbieden uitvoering te geven aan het dienstrooster 2006 waarbij wordt uitgegaan van een 54-urige werkweek op jaarbasis, met terugwerkende kracht tot 1 januari 2006 in die zin dat over 2006 een werktijdenregeling moet worden vorm gegeven met inachtneming van Richtlijn 93/104 EG van 23 november 1993 en het ATB en subsidiair een verbod om uitvoering te geven aan genoemd dienstrooster.

Kantonrechter:
VRR stelt dat (a) de OR niet meer bestaat, (b) hij niet als rechtsopvolger onder algemene titel is getreden in de rechten en plichten van de ondernemer, zodat ervan uit moet worden gegaan dat voor de situatie van na 1 juli 2006 de VRR aangesproken had moeten worden, maar dan wel met inachtneming van de termijnen en formaliteiten van art 27 WOR, te rekenen vanaf 1 juli 2006, (c) inhoudelijk gezien er geen sprake is van strijdigheid met de voormelde EU-richtlijn en met het ATB en (d) het gevraagde verbod leidt tot een onwenselijke situatie.

Ad a. De OR voert zijn werkzaamheden nog steeds uit. Hij heeft mandaat gegeven aan de BOR en mag dit mandaat intrekken. Een en ander is niet verenigbaar met een non-existente OR. De BOR ziet voornamelijk op totstandkoming van de VRR. Uit de stellingen van VRR blijkt dat de BOR nog niet een OR met volledige bevoegdheden is, zodat ten aanzien van de VRR niet is voldaan aan de verplichtingen uit de WOR, terwijl ten aanzien van één van de belangrijkste leden van de VRR hierin wel is voorzien te weten de OR. Er is nog geen sprake van integratie van de brandweer met overige diensten van de VRR. Het zou (Pres. Rb Leeuwarden 9 februari 1995 JAR 1995 91) in strijd zijn met de strekking van de WOR om uit oprichting van de VRR af te leiden dat de OR niet meer zou bestaan, waardoor continuïteit van medezeggenschap illusoir zou worden. Dit spreekt temeer nu er nog geen OR-verkiezingen in VRR-verband hebben plaatsgehad. Niet mag worden aangenomen dat het onderbrengen van de onderneming in een ander organisatorisch verband het einde van de OR betekent.

Ad b. Overwogen wordt dat de brandweer is overgegaan naar VRR. Zij is derhalve de ondernemer in de zin van de WOR. De argumentatie dat het niet (meer) om dezelfde onderneming gaat, wordt vergeefs voorgesteld. Aan VRR kan worden toegegeven dat haar organisatie groter is en een breder en meer divers takenpakket heeft dan de brandweer, doch veeleer is van belang dat de bestaande onderneming wordt ingebracht in dit grotere verband; personeel, materieel en opstallen zijn als één geheel overgegaan. Bij een dergelijke overgang hoort ook de vigerende OR tot het moment dat in VRR-verband verkiezingen hebben plaatsgevonden en er een OR is ingesteld. Bovendien is de VRR tot nu toe meer "een papieren organisatie", nu er geen feitelijke integratie van verschillende bedrijfsonderdelen heeft plaatsgevonden. Het is geenszins ondenkbaar dat één en dezelfde onderneming meerdere OR-en heeft. Door VRR wordt er terecht op gewezen dat de OR nog altijd de gemeente aanmerkt als belanghebbende. Nu de OR nadrukkelijk heeft geconcludeerd dat VRR als ondernemer is te beschouwen sinds 1 juli 2006, zal de kantonrechter daarvan uitgaan. Vanaf 1 juli 2006 is de gemeente niet langer de ondernemer in de zin van de WOR maar existeert de OR nog wel. Het is niet zo dat, gerekend vanaf 1 juli 2006, de OR een beroep had kunnen doen op nietigheid van het besluit. Een dergelijke gang van zaken zou geen recht doen aan de omstandigheid dat het rooster 2006 is vastgesteld in 2005 en dat dit dus per 1 juli 2006 werd uitgevoerd. Daarenboven geldt dat de brandweer is overgenomen door VRR. Dit houdt in met inbegrip van de actuele situatie op het gebied van de wederzijdse verplichtingen uit de WOR van OR en ondernemer.

Ad c. VRR voert aan dat het rooster 2006 niet een werktijdregeling is, als bedoeld in art 27 lid 1 sub b WOR. Een werktijdregeling ziet namelijk niet op bepaling van de arbeidsduur, maar veeleer op begin- en eindtijden van de werkzaamheden alsmede de pauzes en heeft als zodanig een meer organisatorisch karakter. De arbeidsduur, waarover het hier gaat, is een primaire arbeidsvoorwaarde die valt buiten het bereik van art 27 WOR. De kantonrechter volgt dit standpunt niet. Weliswaar is de arbeidsduur te beschouwen als een primaire arbeidsvoorwaarde, doch is dit i.c. niet een arbeidsvoorwaarde die tussen werkgever en werknemer is overeengekomen, al dan niet op CAO-niveau, doch die dwingend is opgelegd door hogere regelgeving, i.c. EU Richtlijn 93/104, ten aanzien waarvan sedert HvJ EG 14 juli 2005 (Jur. 2005, blz. I-07111) geen discussie meer kan bestaan dat die ook op het brandweerbedrijf van VRR van toepassing is. Zie ook de voormelde wijziging van het ATB, waardoor de wetgever uiteindelijk de EU-richtlijn heeft geïmplementeerd. Partijen dienen zich te houden aan het objectief geldende recht. Dit betekent dat van de OR niet gevergd kan worden om in te stemmen met een dienstrooster waarvan duidelijk is dat dit strijdig is met het recht. Uitgaande van de verplichtingen als opgelegd in voormelde EU-richtlijn had VRR, althans de Gemeente, een rooster moeten vaststellen, zoals ook door de Bedrijfscommissie is geadviseerd. Het is overduidelijk dat het rooster 2006 niet is gemaakt met inachtneming van de EU-richtlijn en het gewijzigde ATB, maar dat deze is gebaseerd op de vertrouwde gedachtegang dat aanwezigheid op de kazerne niet hetzelfde is als werktijd. Van de ondernemer mag verwacht worden dat hij instemming verzoekt ter zake van een dienstrooster dat is gebaseerd op correcte uitgangspunten.

Ad d. De OR heeft tijdig jegens de ondernemer een beroep gedaan op nietigheid zodat VRR uitvoering geeft aan een nietig besluit. Het verzoek komt dus voor toewijzing in aanmerking. VRR stelt dat het met terugwerkende kracht verbieden niet mogelijk is. Overwogen wordt dat voorop staat dat de WOR moet worden nagekomen. In het uiterste geval, bij een nietig besluit, kan de kantonrechter uitvoering daarvan verbieden. Dit verbod is een noodzakelijk sluitstuk van het stelsel van de WOR. Hier doet zich de bijzondere omstandigheid voor dat het besluit al ruim 10 maanden wordt uitgevoerd en dat gaande de uitvoering een verbod wordt gevraagd. Echter, doorslaggevend is dat de WOR en het gewijzigde ATB moeten worden uitgevoerd. VRR heeft dat niet gedaan. De kantonrechter zal het verbod toewijzen. Een verbod uitspreken met terugwerkende kracht is niet mogelijk.

DATUM UITSPRAAK: 13 november 2006
RECHTERLIJK COLLEGE: Kantonrechter Rotterdam
NAAM PARTIJEN: OR Gemeentelijke Brandweer Rotterdam / Gemeente Rotterdam en Veiligheidsregio Rotterdam-Rijnmond (VRR)
VINDPLAATS: Ng

Advokatenkollektief Utrecht